تعيين قانون حاكم بر قراردادها

تعيين قانون حاكم بر قراردادها

قراردادها و تعهدات ناشي از آن در اكثر نظام هاي حقوقي تابع قانوني است كه مورد توافق طرفين قرارداد واقع مي شود . اين قانون را اصطلاحاً قانون منظور طرفين مي نامند . براي مطالعه اجمالي تعارض قوانين در مورد قراردادها بايد ابتدا مسئله تعيين قانون حاكم بر قرارداد را مورد توجه قرار دهيم و سپس قانون حاكم بر قرارداد را در حقوق ايران بررسي نماييم .

الف _ اصل حاكميت اراده

چنانكه قبلاً هم بيان كرديم ، بحث حاكميت اراده در تعارض قوانين براي نخستين بار در قرن شانزدهم ميلادي به وسيله شارل دومولن مطرح گرديد . دومولن نظر خود را به اين صورت اظهار نمود كه «چون قرارداد مخلوق اراده طرفين قرارداد است و در واقع نوعي محدوديت ارادي حقوق متعاملين مي باشد ، لذا منطق حقوقي ايجاب مي كند كه طرفين قرارداد بتوانند آزادانه هر قانوني را كه مناسب مي دانند بر قرارداد خود حاكم سازند » بايد توجه داشت كه اصل حاكميت اراده به دو جزء تقسيم مي شود : نخست آنكه طرفين قراداد حق دارند آزادانه قانون حاكم بر قرارداد را انتخاب نمايند و ديگر آنكه هرگاه قانون صلاحيتدار را صريحاً انتخاب نكرده باشند بايد ديد ضمناً صلاحيت قانون خاصي را قبول كرده اند يا نه و به عبارت ديگر بايد « اراده ضمني » آنها را جستجو كرد .

نظريه حاكميت اراده هم از لحاظ عملي و هم از لحاظ نظري مورد انتقاد واقع شده است :

1_ انتقاد عملي : مي گويند دادن حق انتخاب قانون صلاحيتدار به طرفين قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي كند چه براي طرفين قرارداد آسان خواهد بود كه براي فرار از مقررات قانوني كه حقاً بايد بر قراداد حكومت نمايد درباره صلاحيت قانون ديگري توافق نمايند . دومين انتقادي كه از نظريه حاكميت اراده شده آن است كه اين نظريه منجر به عدم اطمينان مي گردد زيرا در اغلب موارد طرفين قانون صلاحيتدار را تعيين نمي كنند و معلوم نيست در چنين مواردي چگونه مي توان با كنجكاوي در باب اراده ضمني آنان قانون مورد نظرشان را تعيين كرد چه يافتن قصد آنان ( بر فرض كه چنين قصد مشتركي وجود داشته باشد ) جنبه قطعي ندارد و ممكن است منجر به نتايج خودسرانه گردد .

2_‌ انتقاد نظري : مي گويند اعمال نظريه حاكميت اراده در انتخاب قانون حاكم بر قرارداد منجر به دور منطقي مي شود زيرا قانون است كه شرايط صحت قرارداد را تعيين مي كند و به اراده طرفين اعتبار مي بخشد و اگر قرار باشد اراده كه خود مخلوق قانون است تعيين كننده قانون شود و بدان هستي بخشد مواجهه با دور منطقي اجتناب ناپذير خواهد شد .

به عقيده مخالفان حاكميت اراده ، قانون است كه بايد تعيين كند چه قانوني بر روابط طرفين قرارداد بايد حكومت كند و نه اراده آنان . علت الزام آور بودن قرارداد آن است كه قانون به آن ضمانت اجرا مي دهد و از آنجا كه توافق در مورد قانون صلاحيتدار تابع هيچ قانوني نيست ( چون حسب فرض تنها قانون لازم الاجرا نسبت به روابط متعاقدين قانوني است كه خود انتخاب كرده اند ، ) لذا اين توافق حسب تعريف فاقد جنبه الزامي خواهد بود . به علاوه ، هرگاه طرفين حق داشته باشند در مورد اجراي قانون صلاحيتدار خود تصميم بگيرند آن قانون قدرت و اعتبار خود را از دست خواهد داد . بنابراين بايد قانون حاكم بر قرارداد را به طور امري تعيين نمود و فقط در زمينه قوانين تفسيري است كه براي طرفين قرارداد بايد حق انتخاب را پذيرفت .

طرفداران نظريه حاكيمت اراده به اين انتقادها پاسخ داده و نقش اراده را به طور مشخص مورد تجزيه و تحليل قرار داده اند . به نظر ايشان ، همان گونه كه ساوينيي هم قبلاً بيان كرده بود ، در حقيقت قانون قابل اجرا توسط طرفين قرارداد تعيين نمي شود بلكه به وسيله قاضي تعيين مي گردد النهايه قاضي در اين امر اراده متعاملين را مورد توجه قرار مي دهد . به گفته پروفسور با تيفول طرفين قرارداد حتي زماني كه صريحاً قانون صلاحيتدار را تعيين مي كنند واقعاً در مقام انتخاب قانون نيستند بلكه صرفاً مركز ثقل يا پايگاه قراداد خود را مشخص مي كنند و دادگاه بعداً قانون صلاحيتدار را حسب راهنمايي طرفين قرارداد تعيين مي كند . مثلاً در يك بيع بين المللي كه عناصر آن در كشورهاي مختلف واقع شده است ( چنانكه محل انعقاد قرارداد فرانسه ، محل تحويل كالاي موضوع قرارداد انگليس ، و محل پرداخت قيمت سوئيس باشد ) بايد ديد كدام يك از اين عناصر داراي اهميت اساسي است . در اينجا مسئله اصلي تعيين پايگاه قرارداد است و قاضي بر اساس تعيين پايگاه قرارداد قانون صلاحيتدار را تعيين مي كند . به اين ترتيب ، هم ترتيب و اعتبار قانون رعايت مي شود و هم جنبه الزامي بودن توافق طرفين قرارداد تأمين مي گردد . بر اساس اين طرز تفكر ، توافق صريح متعاملين در مورد قانون صلاحيتدار يك عامل تعيين پايگاه قرارداد است ولي البته تنها عامل نيست و عوامل ديگري هم وجود دارد كه آن عوامل نيز داراي اهميت هستند .

آخرين دليلي كه به نفع نظريه حاكميت اراده آورده اند آن است كه اين نظريه مورد قبول اغلب حقوقدانان قرار گرفته و به تدريج در حقوق كشورهاي مختلف ( حقوق انگلوساكسون و همچنين حقوق كشورهاي اروپايي : قانون مدني ايتاليا ، قانون مدني يونان ، رويه قضايي آلمان و رويه قضايي سوئيس ) وارد شده است .

البته بايد توجه داشت كه قبول نظريه حاكميت اراده مشكلات ناشي از اعمال آن را حل نمي كند . مشكل اساسي اين است كه هرگاه متعاقدين ضمن قرارداد اراده خود را در مورد قانون صلاحيتدار اعلام نكرده باشند قصد مشترك آنان را چگونه مي توان تعيين كرد . مشكل ديگري كه وجود دارد عبارت از تعيين حدود اراده طرفين قرارداد است .

 

 

ب_ امارت مشخص تعيين قانون صلاحيتدار :

اگر اراده طرفين قرارداد در مورد قانون صلاحيتدار اعلام نشده باشد مي توان قانون حاكم بر قرارداد را بر اساس يكي از دو راه حال زير تعيين نمود . نخستين راه حل آن است كه بگوييم چون طرفين قرارداد از اختيار خود استفاده نكرده و قانون صلاحيتدار را تعيين نكرده اند قراردادشان الزاماً تابع قانوني خواهد بود كه از پيش تعيين شده است چنانكه قانون محل انعقاد عقد در مورد قرارداد حمل و نقل يا قانون محل اجراي عقد در مورد قرارداد كار لازم الاجرا تلقي شود . راه حل ديگر آن است كه قاضي در مقام تعيين قانون صلاحيتدار اراده متعاقدين را ترجيح داده و با توجه به قراين و اماراتي كه حاكي از اراده ضمني متعاملين است قانون صلاحيتدار را تعيين نمايد . در بين قراين و امارات مشخص تعيين قانون صلاحيتدار محل انعقاد و محل اجراي عقد بيش از همه قابل توجه بوده و در واقع دو قطب قرارداد را تشكيل مي دهند . ( مورد پذيرش قرارداد 15 ژوئن 1955 لاهه در مورد بيع المللي اشياي منقول )

1_ محل انعقاد عقد : محل انعقاد عقد به عنوان يك عامل مشخص ارتباط از قديم الايام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاكم بر قرارداد را تعيين مي كرده اند . شايد دليل توجه خاص به اين عامل ارتباط و قبول صلاحيت قانون محل انعقاد عقد اين بوده است كه اصولاً طبق قاعده عرفي معروف حقوق بين الملل خصوصي اسناد از لحاظ طرز تنظيم در همه كشورها تابع قانون محل تنظيم خود تلقي شده اند ( ماده 969 قانون مدني ايران ) و طبيعي است كه حكومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضي را از وظيفه شاق تفكيك مسائل شكلي و ماهوي رهايي مي دهد و حكومت قانون واحدي را بر قرارداد امكان پذير مي سازد . معذلك اين عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است يكي از لحاظ جنبه تصادفي بودن آن و ديگري از لحاظ مشكلات مربوط به تعيين محل انعقاد عقد ( در مورد عقد غايبين ) زيرا قوانين كشورهاي مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهاي مكاتبه اي با يكديگر تفاوت دارند . در بعضي كشورها ( در نظام حقوق انگليسي _ آمريكايي ) قرارداد به محض پست كردن قبولي ( پذيرش ) منعقد شده تلفني مي گردد در حالي كه در بعضي كشورهاي ديگر ( در نظام حقوق نوشته ) انعقاد عقد را موكول به وصول قبولي به محل اقامت ايجاب كننده (پيشنهاد كننده) دانسته و يا حتي احتياط را بيشتر كرده و قرارداد را زماني منعقد شده تلقي مي كنند كه ايجاب كننده از قبولي قابل مطلع شده باشد . بدين ترتيب محل انعقاد عقد بسته به تشخيص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً بايد اين نكته فرعي بررسي شود كه براي روشن كردن محل انعقاد عقد چه راه حلي را بايد انتخاب كرد ( به ماده 968 قانون مدني ايران توجه شود )

2_ محل اجراي عقد : ساوينيي نخستين حقوقداني است كه محل اجراي عقد را پايگاه و مركز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجيح داده است . به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد يك ارتباط تصادفي است و حال آنكه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبيعي دارد زيرا متعاملين در طرح ريزي رابطه حقوقي خود بيش از هر چيز به امكانات اجراي قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملين مي باشد .

بر اين عامل ارتباط نيز انتقادهايي وارده شده است . مي گويند تعيين محل اجراي واحدي براي قراردادها در تجارت بين المللي اساساً ميسر نيست زيرا حتي در يك قرارداد معمولي بيع بين المللي محل اجراي تعقدات خريدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو كشور مختلف است . به علاوه ، محل اجراي بعضي قراردادها را از پيش نمي توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بيمه خسارت اتومبيل محل اجراي معيني ندارد زيرا محل اجراي آن وقتي معلوم مي شود كه خسارتي به اتومبيل وارد شده باشد .

3_ ساير امارت : به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجراي قرارداد نبايد مبالغه شود و قاضي بايد علاوه بر اين دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت ديگري هم در تعيين قانون صلاحيتدار مي تواند مورد استفاده واقع شود توجه نمايد . مهمترين امارتي كه مي توان احصا نمود به شرح زير است :

ü      اقامتگاه متعاملين

ü      تابعيت متعاملين

ü      محل وقوع مال غير منقول ( در مورد قراردادهاي مربوط به اموال غير منقول )

ü      زبان قرارداد

ü      قبول داوري در كشور معين يا توافق در مورد صلاحيت محاكم كشور خاص

ü      واحد پول مقرر در قرارداد

ü      محل وقوع مورد وثيقه يا موضوع رهن .

ü      اشاره به مقررات قانوني يا مصطلاحات حقوقي يك كشور

ü      اقامتگاه طرفي كه طرح قرارداد را تهيه كرده است .

نكته اي كه در اينجا بايد مورد توجه قرار گيرد آن است كه در بررسي قراين مشخص تعيين قانون صلاحيتدار تقارن چندين عامل در يك كشور مي تواند باعث ترجيح قانون آن كشور گردد . النها يه بايد متوجه باشيم كه در اين زمينه بيشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملي نيز با توجه به نوع قرارداد بايد مورد سنجش واقع شود . مثلاً در مورد قراردادهاي مربوط به اموال غير منقول يا حقوق عيني محل وقوع مال غير منقول در تعيين قانون صلاحيتدار نقش تعيين كننده اي خواهد داشت . همچنين است در مورد قراردادهاي به هم پيوسته مانند قرارداد رهن غير منقول كه قانون محل وقوع غير منقول منطقاً نسبت به قرارداد وام نيز سرايت پيدا خواهد كرد مگر اينكه خلاف آن در قرارداد تصريح گردد .

ح_ تعيين حدود اراده متعاملين :

اگر چه حق متعاملين در تعيين قانون صلاحيتدار حاكم بر قرارداد مورد ترديد نمي باشد وليكن حدود اعمال اين اختيار محل بحث است . مسئله اراده اعلام شده و حدود آن را مي توان به صورت زير مطرح كرد : حدود اختيار متعاملين در تعيين قانون صلاحيتدار چه اندازه است ؟ آيا اختيار طرفين قرارداد محدود به انتخاب قانون صلاحيتدار است و پس از اين انتخاب تمام مقررات قانون صلاحيتدار به ايشان تحميل مي گردد ؟ آيا متعاملين مي توانند قسمتي از مقررات قابل اعمال را نگه داشته و بقيه آن را رد نمايند و يا احتمالاً از چند قانون استفاده كنند و آيا مي توانند تصميمي بگيرند كه قراردادشان به تنهايي براي ايجاد حقوق و تعهدات متقابل كافي باشد ، بدون اينكه هيچ قانوني تكيه گاه آن نباشد ؟

مطابق يك طرز تفكر آزاد منشانه كه قايل به استقلال اراده است متعاملين چنين اختياري را دارا هستند . انتخاب قانون حاكم بر قرارداد مثل انتخاب ساير شرايط قرارداد ( مثل شروط ضمن العقد ) است و در چنين حالتي قانون در واقع به صورت يكي از شروط ضمن العقد در مي آيد و به اصطلاح در قرار ادغام مي گردد . اين طرز تفكر از جانب مخالفان نظريه حاكميت اراده شديداً مورد انتقاد واقع شده است . مي گويند هرگاه شروط مندرج در قرارداد ناقص يا مبهم باشند قواعد مربوط به تفسير قرارداد را چگونه بايد جستجو نمود ؟ آيا استقلال اراده متعاملين بايد به اندازه اي باشد كه به ميل خود از رعايت احكام آمره يا ناهيه يك قانون احتراز كنند ؟ بدون شك اختيار متعاملين در انتخاب قانون حاكم بر قرارداد نمي تواند نامحدود باشد . ذيلاً بعضي از محدوديت هايي را كه بر حق متعاملين در انتخاب قانون صلاحيتدار وارد شده است مورد اشاره قرار مي دهيم .

نخستين محدوديتي كه بر حق انتخاب متعاملين وارد كرده اند عبارت از لزوم ارتباط بين قانون مورد توافق و قرارداد مربوط است ، بدين معني كه متعاملين بايد قانوني را انتخاب كنند كه با قراردادشان ارتباط و وابستگي لازم داشته باشد . مثلاً اگر قراردادي بين دو نفر فرانسوي در بلژيك منعقد شود و طرفين توافق نمايند كه كالاي مورد معامله در آلمان تحويل و قيمت آن در فرانسه پرداخت گردد چنين قراردادي فقط مي تواند تابع حقوق بلژيك يا حقوق آلمان باشد يا حقوق فرانسه باشد . اين محدوديت كه به وسيله دادگاه هاي انگليس و آمريكا و همچنين دادگاه فدرال سوئيسي بديهي تلقي شده است هيچ گاه توسط ديوان تميز فرانسه صريحاً مورد تأييد قرار نگرفته است .

ديوان تميز فرانسه در رأي مورخ 5 دسامبر 1910 قايل است . به اينكه طرفين قرارداد حق دارند قسمتي از مقررات يك قانون را انتخاب و قسمت ديگر آن را رها كنند ، ولي تا آنجا پيش نرفته است كه اجازه دهد قرارداد به تنهايي براي ايجاد حقوق و تعهدات متعاملين كافي باشد و تابع هيچ قانوني نباشد بلكه بالعكس ، در اين رأي چنين اظهار نظر شده است كه : «هر قرارداد بين المللي الزاماً تابع قانون به خصوصي خواهد بود . » اين محدوديت همان محدوديتي است كه ني بوايه نيز بدان اشاره نموده و براي بيان آن مي گويد قرارداد لامحاله در قلمرو قانون به خصوصي ايجاد مي شود و متعاملين حق ندارند با توافق يكديگر از قواعد امري اين قانون اجتناب ناپذير تخلف كنند .

علاوه بر آنچه گفته شد‌ ، در فرانسه هرگاه قراردادي در اين كشور منعقد گردد و محل اجراي آن نيز در فرانسه باشد توافق متعاملين در مورد صلاحيت قانون خارجي به علت تقلب در انتخاب قانون صلاحيتدار مورد استناد واقع مي شود ، زيرا دادگاه ها هميشه اين اختيار را براي خود محفوظ مي دانند كه هرگاه قانون خارجي بر خلاف نظم عمومي كشور مقرر دادگاه باشد از اجراي آن جلوگيري كنند و اين اختيار تحديدي است بر حاكميت اراده و حق متعالمين در تعيين قانون صلاحيتدار حاكم بر قرارداد .

قانون حاكم بر قرارداد در حقوق ايران :

از مطالبي كه به طور كلي درباره تعيين قانون حاكم بر قرار داد گفته شد معلوم گرديد كه با وجود اختلاف نظر حقوقدانان هنوز هم تبعيت از اصل حاكميت اراده با قيود و شرايط خاصي مورد توجه مي باشد و ظاهراً نمي توان حق متعاملين را در تعيين قانون صلاحيتدار مورد ترديد قرار داد . البته بايد متوجه باشيم كه قانون منظور طرفين نمي توانند بر تمام مسائل مربوط به قرارداد حكومت كند ، زيرا بعضي از موضوعات يك قرارداد مانند اهليت متعاقدين الزاماً تابع قانون صالحيتدار ديگري است كه قانونگذار معين كرده است .

ضمناً بايد اين نكته را نيز اضافه كنيم كه منطقاً امري يا اختياري بودن قاعده حل تعارض ( قانون بين المللي ) فرع بر امري يا اختياري بودن قانون ماهوي ( قانون داخلي ) مربوطه است . توضيح آنكه چون در هر نظام حقوقي قوانين به امري و اختياري تقسيم مي شوند لذا قاعده تعارضي نيز كه براي هر يك از دسته هاي روابط حقوقي وضع شده است از جهت امري يا اختياري بودن بايد از قانون ماهوي مربوطه تبعيت نمايد . مثلاً چون قوانين مربوط به اهليت افراد جزء قوانين امري است قاعده تعارضي نيز كه اهليت را مشمول قانون دولت متبوع افراد مي داند يك قاعده امري است و لذا بيگانگان نمي توانند توافق نمايند كه اهليت آنان تابع قانون ايران باشد . بر عكس چون مقررات قانون مدني ايران در باب تعهدات ناشي از عقد بيع اساساً جنبه اختياري دارد قاعده تعارضي نيز كه تعهدات ناشي از عقد بيع اساساً جنبه اختياري دارد قاعده تعارضي نيز كه تعقدات قراردادي را في المثل تابع قانون محل انعقاد عقد مي داند منطقاً بايد يك قاعده اختياري تلقي شود و لذا مي توان قايل شد به اينكه متعاملين مي تواند توافق نمايند كه تعهدات ناشي از عقد بيع آنان تابع قانون ايران باشد ، ولي اينكه عقد در خارج از ايران منعقد شده باشد . بنابراين ، اصل تبعيت قاعده حل تعارض از قانون ماهوي در باب تعهدات قراردادي بايد مورد توجه قرار گيرد .

حال با توجه به توضيحاتي درباره اصل تبعيت قاعده حل تعارض از قانون ماهوي داده شد بايد قانون حاكم بر ايجاد قرارداد و قانون حاكم بر تعهدات قراردادي را به طور خلاصه مورد بررسي قرار دهيم .

الف _ قانون حاكم بر ايجاد قرارداد :

مطابق ماده 968 قانون مدني ايران « تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است …» چنانكه ملاحظه مي شود قانون مدني ايران قانون حاكم بر تعهدات ناشي از عقود را معين كرده ، وليكن درمورد قانون حاكم بر ايجاد قرارداد و تكوين شرايط اساسي قرارداد مطلبي ذكر نكرده است . در اين مورد بايد طبق اصل مندرج در ماده 5 قانون مدني ايران ( اصل سرزميني بودن قوانين ) اصولاً قانون ايران را صلاحيتدار بدانيم مگر اينكه خلاف آن تصريح شده باشد . به عبارت ديگر ، قانون ايران به عنوان قانون محل انعقاد عقد نسبت به شرايط ايجاد عقد حكومت خواهد كرد .

البته بايد يادآور شويم كه قاعده اعمال قانون محل انعقاد نسبت به شرايط انعقاد قرارداد استثنائاتي دارد كه بايد مورد توجه قرار گيرد . نخستين استثنا مربوط به تشخيص اهليت متعاملين است زيرا چنانكه قبلاً گفتيم اهليت متعاملين به موجب ماده 7 قانون مدني تابع قانون دولت متبوع ايشان است ، ولي ماده 962 هميت قانون در بعضي موارد از اين اصل عدول نموده و صلاحيت قانون دولت متبوع تبعه خارجه را نپذيرفته است . به موجب اين ماده « تشخيص اهليت هركس براي معامله كردن بر حسب قانون دولت او خواهد بود . معذلك اگر يك نفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد در صورتي كه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده يا اهليت ناقصي داشته است ، آن شخص براي انجام آن عمل واحد اهليت محسوب خواهد شد د رصورتي كه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد . حكم اخير نسبت به اعمال حقوقي كه مربوط به حقوق خانوادگي و يا حقوق ارثي بوده ويا مربوط به نقل و انتقال اموال غير منقول واقع در خارج ايران مي باشد شامل نخواهد بود . چنانكه مي دانيم هدف از وضع اين قاعده برقراري ثبات در معاملات واقعه در ايران و حفظ حقوق اتباع ايران است .

نكته ديگري كه در مورد حكومت قانون محل انعقاد نسبت به شرايط انعقاد قرارداد قابل ذكر است مربوط به مشروعيت براي معامله مي باشد . درمورد مشروعيت براي معامله اگر چه قانون مدني ايران صراحتاً قانون محل اجراي قرارداد را صلاحيتدار نشناخته است ولي اين عدم تصريح موضوع در قانون مدني مشكل به وجود نمي آورد زيرا اين مسئله بديهي بوده و احتياج به تصريح نداشته است . البته بايد توجه داشت كه در مورد مشروعيت براي معامله بايد هم قانون ايران ( به عنوان قانون كشور محل انعقاد قرارداد) رعايت گردد . در مورد اعمال قانون ايران نسبت به موضوع مشروعيت براي معامله مي توان به اصل درون مرزي ( ماده 5 قانون مدني ايران ) و در مورد اعمال قانون كشور محل اجراي قرارداد به قاعده نظم عمومي در كشور خارجي استناد كرد ، زيرا موضوع قرارداد منعقده در ايران حتي اگر از لحاظ قانون ايران مشروع باشد در صورتي در كشور خارجي قابل اجرا خواهد بود كه بر خلاف نظم عمومي آن كشور نباشد .

ب _ قانون حاكم بر تعهدات قراردادي :

ماده 968 قانون مدني ايران درمورد قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مقرر مي دارد : « تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند » به نظر مي رسد كه اين ماده كه متضمن يكي از قواعد شناخته شده حقوق بين الملل است از حقوق بين الملل خصوصي فرانسه اقتباس شده است ، زيرا به موجب يك قاعده قديمي تعارض قوانين فرانسه قرارداد تابع قانون محل انعقاد است مگر اينكه متعاقدين آن را تابع قانون ديگري قرار داده باشند . در ماده فوق به جاي عبارت مندرج در قاعده تعارض قوانين فرانسه عبارت « مگر اينكه متعاقدين اتباع خارجه بوده و آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار داده باشند » گنجانده شده است كه در نتيجه اين دستكاري ظاهراً ماده مزبور به صورت امري در آمده است و حال آنكه مي دانيم كه به موجب اصل تبعيت قاعده حل تعارض از قانون ماهوي چون مثلاً حدود تعهدات ناشي از عقد بيع را متعاقدين مي توانند به اختيار خود تعيين كنند و هر شرطي را كه مخالف قوانين امري نباشد موضوع توافق خود قرار دهند ، لذا وضع قاعده امري در باب تعهدات ناشي از عقد بيع و لازم الاجرا شناختن قانون كشور به خصوص فقط در روابط بين المللي ايجاد مشكل مي كند ، زيرا متعاقدين اگر بخواهند يك قانون خارجي به خصوصي را بر تعهدات قراردادي خود حاكم گردانند مي توانند مفاد آن قانون را به صورت شرط ضمن العقد درج نمايند .

به هر حال قايل شدن به امري بودن قاعده مندرج در ماده 968 قانون مدني بر خلاف منطق حقوقي بوده و مشكلاتي در مراودات بين المللي به وجود مي آورد . از جمله اينكه قاعده حل تعارض فقط در مورد قراردادهاي منعقده در ايران قابل اجرا خواهد بود . مضافاً بر اينكه چون قراردادهاي منعقده در خارجه الزاماً تابع قانون كشور محل انعقاد عقد خواهد شد ، لذا اتباع ايران بر حسب منطوق اين ماده حق نخواهد داشت تعهدات ناشي از قراردادشان را تابع قانون ايران قرار دهند . براي رفع اين قبيل مشكلات چاره اي نيست جر آنكه قايل به اين نظر شويم كه قاعده مندرج در ماده 968 قانون مدني جنبه اختياري دارد يعني متعاقدين حق دارند قانون حاكم بر تعهدات قراردادي خود را ( در حدود قوانين امري‌ ) خود انتخاب كنند . به عبارت ديگر مي توان گفت منظور اين ماده آن است كه اصولاً تعهدات ناشي از عقد تابع قانون محل انعقاد است و چنانچه متعاقدين تبعه كشور ديگري باشند مي توانند آن را صريحاً يا ضمناً تابع قانون ديگري قرار دهند . همچنانكه اتباع ايران مي توانند در تنظيم قرارداد با غير ايراني در خارج از ايران قوانين غير ايراني را برقرار داد حاكم كنند .

انتخاب قانون حاكم بر قرارداد ،

صلاحيت قضايي و حل و فصل دعاوي

يك معامله صادراتي حداقل به دو كشور مربوط مي شود ، يكي كشور صادر كننده و ديگري كشور وارد كننده . اجراي موافقتنامه مربوط به اين معامله صادراتي همچنين ممكن است پاي كشورهاي ديگري را در اين معامله باز كند ، براي مثال وقتي كه كالاي مورد معامله از طريق كشور ثالثي حمل مي شود . بنابراين لازم است در يك موافقتنامه مربوط به معامله صادراتي مشخص شود كه قانون حاكم بر معامله كدام است . به علاوه ، به محض اينكه قرارداد به مرحله اجرا در آمد عوامل مختلفي ممكن است در اجراي بدون اشكال موافقتنامه اختلال به وجود آورند و دعوايي برانگيخته شود كه از طريق مذاكرات دوستانه بين طرفين قابل حل نباشد . يكي از راه حلهاي اين گونه دعاوي اقامه آنها نزد دادگاههايي با صلاحيتهاي معمولي در يكي از كشورهاي درگير مي باشد . در اين گونه مواقع اولين سؤالي كه لزوماً مطرح مي گردد اين است كه آيا مدعي يا خواهان بايد دعاوي را در دادگاههاي كشور خود اقامه نمايد يا در دادگاههاي ديگر كشورهاي درگير . در موضوعات بازرگاني طرفها ممكن است غالباً داوري يا حكميت ( يعني روشي خصوصي كه طرفين در مورد آن توافق نمودند ) را به عنوان راه حلي براي حل و فصل دعوي خود قبول كنند .

در هنگام گفت و گو راجع به انعقاد قرارداد ، بازرگانان معمولاً رغبتي به بحث در مورد قانون حاكم بر موافقتنامه و يا چگونگي حل و فصل دعاوي احتمالي ناشي از قرارداد از خود نشان نمي دهند . ايستار مزبور معمولاً بر اين باور مبتني است كه همين كه مسائل اساسي ( مانند قيمت و كيفيت كالا ، شرايط پرداخت و غيره ) مورد توافق قرار بگيرند ، طرح مسأله دعاوي احتمالي بي مورد بوده و حتي موضوعيت خود ر از دست خواهد داد . اين ايستار قابل درك است ، اما گاهي خود سبب مشكلات بزرگتر و مهمتر مي گردد . وارد كنندگان و صادر كنندگان نبايد از تأكيد در مورد درج مقرره اي روشن كه در برگيرنده قانون حاكم بر قرارداد و نحوه حل و فصل هر گونه دعوي ناشي از قرارداد باشد ، ترديدي به خود راه ندهند.

الف _ قانون حاكم بر قرارداد

1_ قانون ملي و قانون بازرگاني بين المللي

همان گونه كه قبلاً اشاره شد قانوني مورد قبول جامعه جهاني براي مبادلات بازرگاني بين المللي وجود ندارد . در غياب چنين قانوني براي تجارت بين المللي ، قانون حاكم بر قراردادهاي بين المللي ، معمولا ، قانون يا قوانين ملي يك يا چند كشور در گير در معاملات صادراتي مي باشد .

قوانين ملي حاكم بر معاملات بازرگاني بين المللي به طور غير قابل اجتنابي حاوي تفاوتها و اختلافاتي هستند كه اغلب براي تجارت صادراتي محدوديتهايي به وجود مي آورند . به همين دليل تا به حال گامهايي در جهت ايجاد يك نظام حقوق تجارت بين الملل متحدالشكل برداشته شده است . مؤسسه بين المللي متحدالشكل كردن حقوق خصوصي همين طور كنفرانس لاهه 1925 و اخيراً « كميسيون حقوق تجارت بين الملل ملل متحد » ( آنسيترال ) مهمترين سازمانهايي هستند كه در راه اين هدف فعاليت كرده اند . اميد مي رود هدف مزبور از طريق انعقاد كنوانسيونهاي بين المللي كه به موجب آنها كشورهاي تصويب كننده متعقد به گنجاندن قواعد متحدالشكل در قوانين داخلي خود باشند ، تحقق يابد . كنوانسيونهاي موجود شامل موارد زير مي گردند :

قانون بيع : كنوانسيون ملل متحد در خصوص قراردادهاي فروش بين المللي كالا كه در سال 1980 در وين به امضا رسيد .

بارنامه : مقررات 1924 لاهه در مورد بارنامه ، كه در سال 1968 طبق پروتكل بروكسل اصلاح شد .

كنوانسيونهاي ژنو در مورد متحدالشكل نمودن قانون مربوط به برات (1930 ) و مربوط به چك ( 1931 ) .

در قلمرو نهادهاي خصوصي ، اتاق بازرگاني بين المللي واقع در پاريس به كوششهاي خود جهت كمك به بازرگانان سراسر جهان ، با تشويق آنان به درج داوطلبانه قواعد و عبارات مشترك در قراردادهايشان به منظور تسهيل معاملات تجاري ادامه مي دهد . در ميان موفقترين مقررات متحدالشكلي كه اين اتاق تنظيم كرده است مي توان از « اينكوترمز » و «عرف و رويه متحدالشكل اعتبارات اسنادي » نام برد كه در فصول پيشين به آنها پرداخته شد.

2_ اصل آزادي طرفين ( حاكميت اراده )

اكثر نظامهاي حقوقي ملي ( داخلي ) به طرفين يك معامله صادراتي اجازه انتخاب قانون حاكم بر روابط قرارداديشان را مي دهند . اين به اصطلاح اصيل آزادي يا حاكميت اراده طرفين ، عموماً به صادر كننده و وارد كننده اجازه انتخاب قانوني را مي دهد كه به نظر آنها مناسبترين قانون براي قراردادشان مي باشد . قانون مزبور مي تواند قانون كشور صادر كننده ( فروشنده ) كالا و يا قانون كشور وارد كننده ( خريدار ) كالا و يا قانون كشور ثالث و بي طرفي ( مانند سوئيس و سوئد ) باشد . اغلب اوقات قانون يك كشور ثالث بدان خاطر انتخاب مي شود كه در زمينه خاص موضوع قرارداد كاملاً پيشرفته است ، مانند قانون حمل و نقل و بيمه كشور انگلستان ، محاكم كشورها انتخاب قانون كشور ثالث را عموماً معقول مي دانند . طبق مقررات ايران ، در قراردادهاي دولتي قانون حاكم بر قرارداد ، قانون ايران است . در قراردادهاي غير دولتي نيز طرف ايراني مي تواند با استفاده از اصل حاكميت اراده ، تصريح به متابعت قرارداد از قوانين ايران نمايد . هرگاه ، قرارداد در ايران منعقد شود ، با توجه به ماده 968 قانون مدني ، قانون ايران حاكم بر تعهدات ناشي از آن خواهد بود ، ولي هرگاه محل انعقاد قرارداد خارج ايران باشد ، اشتراط حاكميت قانون ايران بر تعهدات قراردادي ضروري است . اگر شرط مريوط به انتخاب قانون حاكم بر قرارداد در قالب شرايط عمومي بازرگاني مورد استفاده خريدار ( وارد كننده ) يا فروشنده ( صادر كننده ) و يا هر دو گنجانده شده باشد ، لازم است توجه اي ويژه در اين خصوص مبذول گردد . اين شرايط عمومي ( شامل شروط مربوط به قانون حاكم و محل صالحيتدار براي رسيدگي به دعوي ) بايد به روشني مورد قبول طرف ديگر قرار گيرد تا از اعتبار لازم برخوردار باشد . در اينجا توضيح قواعد موجود در قوانين ملي مختلف ناممكن است . بنابراين لازم است از وكلاي ذيصلاح در خواست كرد كه قراردادهاي صادراتي را بررسي كرده و نظر دهند كه آيا شرايط عمومي بازرگاني به گونه اي معتبر قيد شده است .

3_ قابليت اجراي قواعد امري :

در حالي كه اساساً موافقتنامه تابع قانوني است كه طرفين صريحاً انتخاب مي كنند ، با اين وجود بايد در نظر داشت كه برخي قواعد حقوق عمومي تمام كشورهاي درگير نيز ممكن است قابل اعمال باشد . حقوق عمومي را مي توان به عنوان مجموعه اي از قواعد حقوقي و رويه هاي اداري توصيف كرد كه براي حفظ منافع عمومي دولت ذيربط ، چار چوب معاملات صادراتي و وارداتي را به وجود مي آورند . در نتيجه ، حقوق عمومي كشور صادر كننده ( مقررات صادرات و ارز ، قوانين و مقررات مالياتي وغيره ) و حقوق عمومي كشور وارد كننده (مقررات واردات ، ارز و گمرك ، مالياتهاي برگشتي و هزينه هاي ديگر ، مقررات مربوط به بي خطر بودن محصولات ، استندارد هاي بهداشتي و غيره ) و حقوق عمومي هر كشور ترانزيتي ( مقررات مربوط به تأييديه ها و ديگر مدارك و اسناد مربوط به ترانزيت كالا ، مقررات مربوط به اقدامات ايمني براي حمل كالاهاي خطرناك و غيره ) مي توانند بدون توجه به انتخاب قانون حاكم بر قرارداد توسط طرفين ، در معملات صادراتي قابل اعمال باشند .

4_ قانون حاكم در صورت عدم انتخاب صريح قانون در قرارداد :

اگر قرارداد حاوي شرطي صريح در مورد انتخاب قانون حاكم بر قرارداد نباشد ، امروزه به صورت وسيعي پذيرفته شده است كه قانون حاكم بر قرارداد قانون كشوري است كه ارتباط بيشتري با آن پيدا مي كند . به طور معمول ، پذيرفته شده كه قرارداد بيش از همه با كشوري ارتباط مي يابد كه طرف مسئول اجراي تعهد اصلي قرارداد ، در زمان انعقاد قرارداد ، اقامتگاه دائمي يا محل اداره مركزي خود را در آن كشور قرارداده است . اجراي تعهد اصلي ، براي مثال در قرارداد بيع ، اجراي آن توسط فروشنده ، در قرارداد خدمت ، اجراي آن توسط طرف ارائه دهنده خدمت و … مي باشد . صرف پرداخت پول معمولاً اجراي تعهد اصلي محسوب نمي گردد . امروزه عوامل ديگري مانند محل انعقاد موافقتنامه يا محل اجراي آن ، براي تعيين قانون حاكم بر قرارداد نقش ويژه اي ندارند . براي حل مشكل قانون حاكم بر قرارداد ، در صورتي كه طرفين آن را به صراحت در قرارداد تعيين نكرده باشند ، تلاشهايي در جامعه بين المللي براي ارائه قاعده اي متحد الشكل جهت حل تعارض در قوانين ملي به عمل آمده است . براي مثال در « كنوانسيون 1955 لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قرارداد فروش بين المللي كالا » و همين طور در « كنوانسيون 1980 جامعه اقتصادي اروپا درباره قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي » قانون كشور فروشنده ملاك عمل خواهد بود . بديهي است اين قاعده فقط براي تصويب كنندگان اين كنوانسيون ها لازم الرعايه مي باشد .

5_ موافقتنامه هاي جامع از ابهامات مي كاهند :

از آنجا كه صادركنندگان (فروشنده ) و يا واردكننده ( خريدار ) معمولاً از كليه جزئيات قانون حاكم بر قراردادشان آگاه نيستند ، به نفع آنهاست كه مقررات جامعي را در خود قرارداد بگنجانند تا تأثيرات احتمالي قانون حاكم بر قرارداد را محدود نمايند .

ب_ حل و فصل دعاوي :

يكي از مشكلات مسائل بازرگاني بين المللي پيدا كردن راه حلي سريع ، ارزان و قابل اتكاء براي حل و فصل اختلافاتي است كه نتوان آنها را از طريق مذاكرات دوستانه ميان طرفهاي درگير حل كرد .

1_ تقاضاي نظر كارشناسي :

اگر دعوي به موضوعات كيفي يا فني مربوط گردد ، طرفين ممكن است راضي شوند كه دعوي را از طريق نظر يك كارشناس حل و فصل نمايند . در اين چنين موردي ، طرفين بايد صريحاً موافقت كنند كه نظر كارشناس براي آنها الزام آور است .

2_ سازش :

اگر دعوي مربوط به موضوعات كيفي و فني نباشد و يا اگر طرفين نتوانند در مورد تعيين كارشناس توافق نمايند ، ممكن است رويه سازش را برگزينند و از شخص ثالث يا سازماني ( مانند اتاق بازرگاني بين المللي ) بخواهند كه براي يافتن راه حلي دوستانه بكوشد . در حالي كه سازش يكي از راههاي مهم حل اختلاف در خاور دور مي باشد ، در ديگر مناطق دنيا امري معمول نيست . قواعد كميسيون حقوق تجارت بين الملل ملل متحد در مورد سازش كه درسال 1980 پذيرفته شد توجه را به اين طريق از حل اختلاف جلب مي كند . البته نظرات سازش دهند يا كميته سازش براي طرفين جنبه الزام آور ندارد . بنابراين طرفين ممكن است مجبور گردند به رويه ديگري متوسل شوند كه صرف وقت و پول زيادي را مي طلبد . در مقررات داوري ايران نيز سازش به عنوان طريقي براي حل اختلاف پيش بيني شده است . باب هفتم قانون آئين دادرسي مدني ايران به اين موضوع اختصاص دارد . ( مواد 623 تا 630 )

3_ رسيدگي در دادگاه داخلي

الف _ مسأله مرجع رسيدگي :

براي حل و فصل دعاوي اي از قبيل دعاوي بازرگاني كه تابع حقوق خصوصي هستند هيچ دادگاه بين المللي وجود ندارد . در صورت عدم وجو توافق در مورد داوري ، خواهان مجبور است عليه خوانده در يك دادگاه اقامه دعوي نمايد . دراين گونه موارد به اصطلاح « مسأله مرجع رسيدگي » لزوماً مطرح مي گردد كه آيا دادگاه هاي واقع در كشور خواهان صلاحيت رسيدگي به دعوي را دارند و يا دادگاههاي واقع در كشور خوانده ؟ به عنوان يك قاعده كلي وبه جز مواردي كه طرفين قرارداد به طور صريح در مورد مقر دادگاه صالحيتدار توافق نموده باشند ، فقط دادگاه هاي واقع در محل تجارت خوانده صلاحيت رسيدگي به دعوي را دارند . بنابراين ، خواهان معمولاض مجبور است كه دريك دادگاه خارجي ، يعني دادگاه كشور خوانده ، اقامه دعوي نمايد . استثنائاً نيز خواهان قادر است در كشور ثالثي اقامه دعوي نمايد كه خوانده در قلمرو قضايي آن دارايي داشته باشد.

بديهي است كه در اين راه حل براي خواهان مشكل و پرهزينه است . در تمامي جريان رسيدگي به دعوي بايد از زبان خارجي استفاده شود و به علاوه قوانين كشور خارجي ممكن است براي خواهان ناشناخته باشند و نتيجتاً مجبور شود از خدمات يك وكيل محلي ( اهل كشور مقر دادگاه ) استفاده نمايدكه لزوماً به زبان مادري خواهان نيز صحبت نمي كند .

ب _ شروط مربوط به انتخاب مرجع رسيدگي :

با توجه به مطالب فوق ، قابل درك است كه هر دو طرف يعني وارد كننده و صادر كننده تلاش مي كنند در قرارداد ماده اي را بگنجانند كه بر اساس آن دادگاه صالحيتدار براي حل و فصل دعوي احتمالي ، دادگاه هاي كشور متبوعشان باشد . اينكه كدام يك از طرفين موفق به قبولاندن اين انتخاب به طرف ديگر گردد ، البته بستگي به قدرت مذاكره وي دارد . در مورد انتخاب مرجع رسيدگي همان اصول كلي كه در مورد انتخاب قانون حاكم بر دعوي مطرح شد، قابل اجرا مي باشند . به هر حال ، پس از انتخاب مرجع رسيدگي ، در صورت بروز اختلاف ميان طرفين ، اين مرجع صلاحيت انحصاري خواهد داشت . از همين رو فروشنده و خريدار بايد در تعيين مرجع رسيدگي قضايي يا داوري بر حسب مورد به عواملي چون قابليت دسترسي به محل ، زبان مورد استفاده در رسيدگي ، وضعيت خدمات حقوقي در محل و نحوه ارائه مدارك و شواهد و همين طور قرار گرفتن اين مرجع در كشوري كه قواعد تعارض آن قانون حاكم بر قرارداد را تعيين خواهد كرد ، توجه داشته باشند .

ج _ شناسايي و اجراي احكام خارجي :

واردكننده و صادر كننده هر دو بايد از يك مسأله مهم ديگر در رابطه با صلاحيت دادگاه داخلي آگاه باشند . و آن اين است كه اگر خوانده اي كه عليه او حكم صادر شده در كشور مقر دادگاه دارايي قابل توقيفي نداشته باشد ، اين حكم بايد در كشور محل اقامت خوانده و يا هر كشور ي كه خوانده در آن دارايي دارد به رسميت شناخته شده و به مورد اجرا گذاشته شود . اما احكام خارجي به طور اتوماتيك قابل اجرا در كشور ديگري نيستند ، مگر آنكه در اين خصوص قرارداد دو يا چند جانبه اي وجود داشته باشد و يا قانون ملي كشور مربوط ، اجراي اين گونه احكام را طبق اصل معامله به مثل پذيرفته باشد . به موجب مقررات حقوقي ايران «احكام صادر از محاكم خارجه و همچنين اسناد رسمي لازم الاجراي تنظيم شده در خارجه را نمي توان در ايران اجرا نمود ، مگر اينكه مطابق قوانين ايران امر به اجراي آنها صادر شده باشد ، ( ماده 972 قانون مدني ) . دادگاه ايراني براي صدور حكم اجراي رأي خارجي نكات زير را مدنظر قرار خواهد داد :

نخستين ضابطه اساسي اجراي يك حكم دادگاه خارجي احراز صلاحيت اين دادگاه طبق مقررات ناظر بر صلاحيت بين المللي تعيين شده به وسيله قانون مقر دادگاه اجرا كننده است . ماده 971 قانون مدني در خصوص صلاحيت بين المللي مقرر مي دارد كه « دعاوي از حيث صلاحيت محاكم و قوانين راجعه به اصول محاكمات تابع قانون محلي خواهد بود كه در آنجا اقامه مي شود . مطرح بودن همان دعوي در محكمه اجنبي رابع صلاحيت محكمه ايراني نخواهد بود » . به هر حال موارد صلاحيت انحصاري محكمه ايراني _ يعني مواردي كه هر دادگاه خارجي وارد رسيدگي بدان شود ، حكم صادره قابل اجرا نخواهد بود _ به شرح زير است :

1_ دعاوي راجع به مال غير منقول اعم از دعواي مالكيت و ساير حقوق راجع به آن در دادگاهي اقامه مي شود كه مال غير منقول در حوزه آن واقع است ، اگر چه خواهان و خوانده هم درآن حوزه مقيم نباشند .

2_ دعاوي راجع به تركه متوفي .

3_ دعواي ورشكستگي . در اين خصوص دعواي راجع به ورشكستگي شركتهاي بازرگاني كه مركز اصلي آن در ايران است ، بايد در مركز اصلي شركت اقامه شود .

دومين ضابطه به مسأله قانون حاكم ( صلاحيتدار ) مربوط مي شود . دادگاه ايراني در موقع صدور دستور اجراي حكم خارجي بايد منطقاً بررسي نمايد كه آيا آن دادگاه خارجي قانون ماهوي صلاحيتدار را اساساً موافق موازين حقوق بين الملل خصوصي ايران انتخاب كرده است يا نه ؟ البته منظور اين نيست كه دادگاه خارجي بايد حكم خود را به مقررات قانون ايران مستند نمايد .

سومين ضابطه مسأله نظم عمومي است . دادگاه ايراني در مقام اجراي يك حكم خارجي مي تواند در صورت مشاهده نقض اساسي در رسيدگي و يا تقلب در تحصيل حكم و حتي در صورتي كه حكم محكمه خارجي مباين اصول اساسي اقتصادي كشور باشد ، به استناد مغايرت حكم با نظم عمومي از اجراي آن امتناع نمايد . بنابر اين دادگاه ايراني براي اجراي احكام دادگاه هاي خارجي وارد ماهيت دعوي نمي شود و فقط به بررسي شكلي آن مي پردازد .

با توجه به مراتب فوق ، وارد كنندگان و صادركنندگان بايد اطمينان حاصل كنند كه آيا هر حكمي كه در كشور خودشان عليه طرف ديگر قرارداد صادر مي شود ، دركشور طرف ديگر يا هر كشور ثالثي به رسميت شناخته خواهد شد يا نه . در صورت عدم امكان اجراي حكم ، تمامي دعوي عبث و بيهوده خواهد بود .

4_ داوري يا حكميت

الف _ طبيعت و ماهيت :

به عوض توسل به دادگاههاي داخلي ، مي توان دعاوي را از طريق داوري و طبق رويه اي خصوصي كه طرفين در مورد آن توافق كرده اند ، حل و فصل كرد . طرفين توافق مي كنند به رأي داوري ، كه داراي قدرتي قانوني بوده و همانند آراء صادر شده از دادگاهها قابل اجرا است ، گردن نهند . در موضوعات بازرگاني طرفين عموماً مجازند از داوري براي حل و فصل اختلافاتشان استفاده كنند . وجود يك توافق معتبر داوري مانع از آن مي شود كه يك دادگاه داخلي بتواند ادعايي را در چارچوب يك قرارداد فروش مورد رسيدگي قرار دهد كه در آن براي حل و فصل اختلافات ، شرط داوري قيد شده است .

مقررات حقوقي ايران در باب انعقاد موافقتنامه يا قرارداد داوري به هيچ وجه براي اشخاص حقوق خصوصي محدود كننده نمي باشد ، زيرا اولاً قانون ايران بين قرارداد رجوع اختلاف موجود يا محتمل الوقوع به داوري تفاوتي قائل نشده است و ثانياض اصل اين است كه در نظام حقوقي ايران كليه اختلافات مدني قابل ارجاع به داوري است و به جز استثنات مندرج در ماده 675 قانون آئين دادرسي مدني _ يعني ورشكستگي و دعاوي راجعه به اصل نكاح و طلاق و فسخ نكاح و نسب _ مسائل ديگري وجود ندارد كه از حيث موضوع قابل ارجاع به داوري نباشد . همچنين بايد خاطر نشان ساخت كه در صورت تراضي كتبي طرفين و يا در صورت فوت يا حجر يكي از آنها داوري از بين مي رود .

ب_ مقايسه جريان رسيدگي به اختلاف در دادگاه داخلي و در داوري :

مقايسه جريان رسيدگي به اختلاف در دادگاههاي داخلي و جريان رسيدگي در داوري وجوه تمايز زير را نشان مي دهد .

_ قضات دادگاههاي داخلي لزوماً داراي همان تابعيتي هستندكه يكي از طرفين دعوي دارا مي باشد . همچنين دعوي معمولاً در كشور يكي از طرفين قرارداد_ وارد كننده يا صادركننده _ و به زبان رايج در آن كشور مطرح مي گردد. در حالي كه داوري اجازه مي دهد كه طرفين دعوي زبان ثالثي براي دعوي خود انتخاب نمايند و همين طور داوري ( يا رئيس هيئت داوري) را كه داراي تابعيتي بي طرف باشد ، برگزينند .

طبق قواعد داوري ايران نيز طرف ايراني قرارداد داوري نمي تواند به نحوي از انحاء ملزم شود كه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوري يك يا چند نفر يا به داوري هيئتي رجوع نمايد كه آن شخص يا اشخاص و يا آن هيئت داراي همان تابعيت باشد كه طرف معامله دارد و هر قراردادي كه مخالف اين حكم باشددر قسمتي كه مخالفت دارد ، باطل و بلا اثر است .

_ در حالي كه جريان رسيدگي در محاكم داخلي علني است ، جريان رسيدگي در داوري جنبه خصوصي دارد وفقط خود طرفين دعوي نسخه هاي از آراء داوري را دريافت مي دارند .

_ در جريان رسيدگي داوري طرفين مي توانند داوراني كه در زمينه خاص موجد اختلاف ، تخصص دارند انتخاب كنند .

_ قضات محاكم داخلي ملزم به رعايت قوانين آئين دادرسي بدون انعطافي هستند ، در حالي كه طرفهاي درگير در داوري مي توانند با توجه به شرايط و مقتضيات دعوي روشي قابل انعطاف براي رسيدگي به دعوي برگزينند . به همين ترتيب ، داوران در مقايسه با قضات دادگاههاي داخلي اختيارات و آزاديهاي بيشتري در تعيين مناسبترين قانون ماهوي ( در برابر مقررات و قوانين شكلي يا مربوط به دادرسي ) دارند ، خصوصاً اگر اختيار برقراري « مصالحه دوستانه » را داشته باشند كه در اين صورت مي توانند بر اساس عقل سليم و رفتار منصفانه تصميم بگيرند .

علي الاصول اگر طرفها قصد خود را در مورد قانون ماهوي قابل اعمال برقرارداد مشخص نكرده باشند، داوران قانون ماهوي مناسب را اعمال خواهند كرد . داوران به هنگام تعيين قانون ماهوي در واقع از ميان قواعد حقوقي مختلف انتخاب به عمل مي آورند كه مي تواند بر قاعده حل تعارض محل برپايي داوري يا ديگر نظامهاي حقوقي ملي يا بين المللي استوار باشد . درهر حال ، داوران در انتخاب قانون ماهوي به مفاد قراردادو عرف بازرگاني توجه كافي مبذول خواهندداشت . در مورد قواعد شكلي حاكم بر داوري نيز عموماً آئين داوري مرجع داوري انتخاب مي گردد، در غير اين صورت داور يا هيئت داوري اين قواعد را مشخص مي سازند . البته در هر دو مورد بايد به اين نكته توجه شود كه در قوانين داخلي قواعد امري وجود دارند كه مي بايست داوران آنها را رعايت كنند و بي توجهي به آنها مي تواند سبب بطلان يا عدم اجراي آراء صادره گردد .

در حقوق ايران طرفين قرارداد نمي توانند در داوري عادي قانوني غير از قانون ماهوي ايران را به عنوان قانون صالحيتدار انتخاب كنند ، زيرا رأي داوري نبايد مخالف قوانين موجد حق در ايران باشد . بنابراين ، هرگاه طرفين قرارداد داوري نخواهند كه قانون ماهوي ايران ملاك رسيدگي واقع شود بايد صريحاً به داوران اختيار صلح بدهند ، يعني سيستم مصالحه دوستانه را بپذيرند .

_ آراء محاكم داخلي عموماً حداقل در يك دادگاه وبعضي مواقع حداكثر در دو دادگاه بالاتر قابل پژوهش يا استيناف هستند ك بعضاً باعث طولاني شدن جريان رسيدگي مي شود . برعكس ، آراء داوري اصولاً نهايي و غير قابل پژوهش يا استيناف مي باشد . ويژگي كلي جريان داوري دستيابي به يك راه حل دوستانه مي باشد .

_ كنوانسيونهاي بين المللي در زمينه داوري قدرت اجرايي زيادي براي اين طريق از حل و فصل اختلافات قائل شده اند . يك مثال مهم در اين مورد كنوانسيون 1958 نيويورك در رابطه با شناسايي و اجراي احكام داوري خارجي مي باشد . كنوانسيون نيويورك اجراي رأي را مشروط بر اين مي كند كه خواهان اجراي رأي صادره توسط مرجع داوري ، نسخه اصلي و معتبر رأي و يا نسخه مصدق آن و همين طور نسخه اصلي موافقتنامه ارجاع اختلاف به داوري را ارائه دهد . اگر محكوم عليه مشاهده كند كه نتوانسته مسائل خود را در مرجع داوري مطرح كند يا موافقتنامه ارجاع اختلاف به داوري فاقد اعتبار بوده يا رأي صادره از محدوده شرايط موافقتنامه مزبور فراتر رفته يا خود مرجع داوري به نحو مقرر تشكيل نشده است و يا سرانجام قواعد آئين رسيدگي آن طور كه در موافقتنامه آمده مراعات نشده است ، مي تواند مانع اجراي رأي داوري گردد . همچنين ممكن است به خاطر غير قابل حل بودن اختلاف مورد بحق از طريق داوري در قوانين كشوري كه رأي مي بايست در آنجا به اجرا در آيد و يا مغاير بودن اجراي رأي با نظم عمومي كشور اخير الذكر ، جلوي اجراي رأي رسماً گرفته شود . به هر حال كشوري كه بدون قبول هيچ گونه قيد و شرطي عضو كنوانسيون نيويورك است، آراء صادره توسط مراجع داوري ديگر اعضاي كنوانسيون را به اجرا خواهد گذاشت . البته بعضي از كشورها با اين قيد و شرط به كنوانسيون ملحق شده اند كه صرفاً آراء صادره در زمينه مسائل بازرگاني را به اجرا گذارند .

به علاوه ، به طور كلي احكام داوري بسيار ساده تر از آراء قضايي محاكم ملي قابليت اجرا پيدا مي كنند . گرچه معمولاً محكوم عليه آراء داوري را اجابت مي كند تا محكوم له نيازي به اجراي رأي در كشور خارجي نداشته باشد ، اما در صورت امتناع او از اجراي حكم داوري تشريفات لازم براي اجراي اين حكم مفصل خواهد بود.

طبق قوانين حقوقي ايران ، رأي داوري خارجي به طور مستقيم در ايران قابل اجرا نيست . بنابراين ، محكوم له راي داوري خارجي بايد ابتدا از دادگاه صالحيتدار محل صدور رأي دستور اجرا را تحصيل كرده و سپس به استناد دستور مزبور در دادگاه ايران ( دادگاه محل اقامت محكوم عليه رأي داوري ) طبق قوانين ايران با توجه به ماده 972 قانون مدني ، به منظور اجراي رأي داوري اقامه دعوي كند . براي صدور دستور اجراي رأي داوري صادره در دادگاه خارجي محكمه ايران مسائل زير را مورد توجه قرار خوهد داد :

نخستين مسأله ، رسيدگي به اعتبار قرارداد ارجاع اختلاف به داوري است . دادگاه ايراني در مورد تعيين اعتبار قرارداد داوري بايدتوجه نمايد كه از طرفي داور و يا هيئت داوري تعيين شده داراي همان تابعيت خارجي نباشد و از طرف ديگر ، داوران تعيين شده به موجب مقررات باب هشتم قانون آئين دادرسي مدني واجد صلاحيت شخصي باشند ( مثلاً نداشتن محكوميت جزايي ) .

دومين مسأله آن است كه دادگاه ايراني در مقام اجراي رأي داوري خارجي بررسي نمايدكه آيا داور خارجي قانون صالحيتدار را طبق موازين حقوق بين المللي خصوصي ايران اعمال كرده است يا نه ؟ اين مسئله اكثراً مانع اساسي در راه اجراي رأي داوري خارجي به شمار نمي آيد ، چرا كه اصول تعارض قوانين مذكور در قانون مدني ايران در غالب نظامهاي حقوقي پذيرفته شده است . بنابراين به احتمال قوي ميان مقررات تعارض قوانين ايران و مقررات كشور محل برگزاري داوري در اين خصوص ، اختلافات زيادي وجود ندارد . مثلاً اين قاعده كه « مالكيت و ساير حقوق بر اشياء منقول و غير منقول تابع قانون مملكتي خواهد بود كه اشياء در آن جا واقع مي باشد … » يك ظابطه حقوق بين الملل خصوصي است كه تقريباً درهمه نظامهاي حقوقي شناخته شده است . بنابراين اگر حكمي در خصوص مال مورد اختلاف واقع در ايران باشد ، طبعاً حقوق ايران در صدور آن حكم مورد توجه قرار گرفته است . در نتيجه ، اين قاعده پيش بيني شده در حقوق ايران كه طرفين قرارداد ارجاع اختلاف نمي توانند قانوني به جز قانون ايران را به عنوان قانون ماهوي حاكم بر داوري انتخاب كنند ، در عمل غالباً رعايت مي شود .

پس از بررسيهاي فوق ، در صورتي كه رأي داوري خارجي مدلل بوده و مخالف با قوانين موجود حق در ايران نباشد و همين طور در مدت داوري صادر شده و از موضوع داوري خارج نشده باشد و سرانجام با نظم عمومي ايران مباينت نداشته باشد ، دادگاه ايراني امر به اجراي آن خواهد داد .

سرانجام بايد خاطر نشان ساخت چنانچه داوري در قالب « مصالحه دوستانه » باشد ، داور از رعايت قانون ماهوي ايران معاف است . در اين خصوص رأي داوري ( صلح نامه ) درايران قابل اجرا خواهد بود ، به شرط آنكه با قوانين امري و يا نظم عمومي قابل انطباق باشد . البته اين رأي مانندهر سند تنظيم شده در خارج به موجب مواد 1295و 1296 قانون مدني و ماده 95 قانون آئين دادرسي مدني بايد به تصديق نماينده سياسي يا كنسولي ايران در خارج برسد. ترتيبات اشاره شده در خصوص اجراي رأي داوري به مراتب سهلتر از ترتيبات مربوط به رأي صادره توسط يك محكمه خارجي است .

به طور كلي مي توان گفت كه با توجه به مزيتهاي داوري نسبت به حل و فصل قضايي ، امروزه اين شيوه به صورت بهترين طريق حل اختلافات بازرگاني بين المللي درآمده است و تنها در موارد بسيار نادر از درج شرط داوري در قراردادهاي فروش بين المللي خودداري مي شود . با توجه به اينكه مبادلات بازرگاني علي الخصوص ميان طرفهاي متعلق به نظامهاي گوناگون اقتصادي و سياسي ، تنوع و دامنه هرچه وسيعتري پيدا كرده ، توسل به شيوه داوري براي حل اختلافات قبولي بيشتري يافته است ، به طوري كه مؤسسات دولتي نيز ترجيح مي دهند در معامله با مؤسسات خصوصي كشورهاي ديگر ، داوري را به عوض دادگاه براي حل اختلافات احتمالي خود تعيين كنند .

ج ) داوري ويژه و داوري سازماني

در مورد داوري سازماني ، مؤسسه اي كه قواعد داوري را تنظيم مي كند نه تنها خدمات اداري مورد لزوم را تدارك مي نمايد ، بلكه بر اجراي قواعد آن نيز نظارت مي كند . در حالي كه در داوري ويژه طرفين خود در مورد نحوه آئين رسيدگي داوري به توافق مي رسند ، بدون اينكه هيچ گونه سازمان بخصوصي بر آن ناظر باشد .

د ) انواع مقررات داوري

1_ داوري اتاق بازرگاني بين المللي :

سيستم بسيار موفق داوري اتاق بازرگاني بين المللي ، تضمينات و تأمينات داروي سازماني را با اتعطاف پذيري داوري ويژه تلفيق مي كند . سيستم داوري اتاق بازرگاني بين المللي از يك دادگاه داوري و يك دبيرخانه دائمي تشكيل شده كه بر هر داوري نظارت مي نمايد و مجموعه اي از قواعد نيز جهت هدايت جريان رسيدگي به انجام وظايف آنها كمك مي كند . در عين حال ، طرفين دعوي در بسياري از حقوق مهم مانند حق انتخاب داوران ، قانون قابل اجرا و محل داوري از آزادي كامل بهره مندند . داوريهاي اتاق بازرگاني بين المللي ممكن است هر كجاي دانيا برگزار شوند و در مورد نوع دعواي بازرگاني كه ممكن است به داوري اتاق ارجاع شود يا در مورد اشخاص يا سازمانهايي كه مي توانند طرف دعاوي قرار گيرند . هيچ گونه محدوديتي وجود ندارد .

 

 

2) قواعد داوري آنسيترال :

كميسيون حقوق تجارت بين الملل ملل متحد ( آنسيترال ) در سال 1976 قواعد داوري آنسيترال را مورد تصويب قرارداد . اين مقررات جهت استفاده در سراسر جهان تنظيم شده است . قصد اين است كه مقررات مزبور در اقتصادهاي بازار و اقتصادهاي با برنامه ريزي متمركز ، در كشورهاي توسعه يافته در حال توسع و در نظام حقوقي غير نوشته و نظام حقوق نوشته ، پذيرفته شوند . در تنظيم اين قواعد همه كنوانسيونهاي داوري بين المللي و تمام قواعد داوري مهم مجري در كليه نقاط جهان ، در نظر گرفته شده اند . بنابراين ، قواعد آنسيترال با توجه به تجارب حاصله از قواعد داوري متعدد تدوين شده است . برخلاف مقررات داوري ديگر سازمانها ، قواعد آنسيترال اداره جريان داوري را پيش بيني نكرده است . به موجب بند 1 ماده 15 قواعد داوري آنسيترال « هيئت داوري مي تواند داوري را به گونه اي كه مقتضي تشخيص مي دهد اداره نمايد ، مشروط بر اينكه با طرفها به طور برابر رفتار گردد و به ايشان در هر يك از مراحل رسيدگي فرصت كامل براي طرح مسائلشان داده شود» به هر حال ، هر مؤسسه داوري مي تواند به عنوان « مرجع انتصابي » عمل نمايد و به طرفين دعوي در مورد چگونگي نصب داور و رسيدگي به اعتراضات در اين زمينه كمك كند . بسياري از سازمانهاي داوري آماده اند داوريها را طبق قواعد داوري آنسيترال برگزار كنند . سرانجام بايد خاطر نشان ساخت كه قواعد داوري آنسيترال براي داوريهاي ويژه تهيه شده است .

3_ مقررات ديگر مراجع داوري

علاوه بر مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي و آنسيترال كه قبلاً ذكر گرديد و هر دوي آنها براي استفاده در سطح جهاني طراحي شده اند ، تعداد زيادي از سازمانهاي داوري وجود دارند كه حوزه عمل آنها از لحاظ جغرافيايي محدود است ، مانند« قواعد داوري كميسيون اقتصادي ملل متحد براي اروپا مورخ 1966 » ، « قواعد داوري بازرگاني بين المللي كميسيون اقتصادي ملل متحد براي آسيا و خاور دور مورخ 1966 » ، « قواعد انجمن داوري آمريكا » ، «قوعد داوري بين كشورهاي آمريكايي » ، « قواعد كميسيون داوري تجارت خارجي در اتاق بازرگاني روسيه » و بسياري ديگر . به علاوه ، سازمانهاي حرفه اي زيادي قواعد داوري مخصوص خودشان را تصويب كرده اند . شرح تشكيلات و قواعد اين گونه مراجع داوري از حوصله اين بحث خارج است .

ه) شرط داوري :

داوري روشي انتخابي است و نمي تواند بدون توافق طرفين برگزار شود . چنين توافقي ممكن است قبل يا بعد از وقوع دعوي حاصل گردد . براي اطمينان از معتبر بودن شرط داوري پيش بيني هايي بايد انجام گيرد .

تأثير يك شرط داوري قبل از هر چيز بستگي به اثبات وجود آن دارد . بنابراين ، اين شرط همواره بايد به طور كتبي اظهار شود . همچنين در عبارت پردازي اين شرط بايد دقت كافي به عمل آيد . صادركنندگان واردكنندگان بهتر است يكي از شروط استاندارد پيشنهادي مؤسسات داوري يا سازمانهاي حرفه اي را مورد استفاده قرار دهند .

قواعد داوري آنسيترال شرط داوري زير را به عنوان نمونه براي طرفهاي قرارداد توصيه مي كند :

« هر گونه مناقشه ، اختلاف يا ادعاي ناشي از اين قرارداد يانقص ، فسخ يا بطلان آن ، به وسيله داوريآنسيترال كه حال حاضر مجري است ، حل و فصل خواهد شد . »

البته همان طور كه پيشتر توضيح داده شد ، خود آنسيترال تشكيلاتي براي اداره داوري ندارد و مؤسسات ديگر قواعد مربوط را بنا به درخواست طرفين قرارداد به اجرا مي گذارند .

شرط داوري نمونه اي كه اتاق بازرگاني بين المللي پيشنهاد مي كند به قرار زير است :

«تمامي اختلافاتي كه در ارتباط با قرار داد حاضر مطرح مي گردند ، بر اساس قواعد سازش و داوري اتاق بازرگاني بين المللي و از طريق يك يا چند داور كه طبق قواعد مزبور منصوب مي شوند ، به طور نهايي حل و فصل خواهند شد .»

انجمن داوري آمريكا نيز شرط زير را براي درج در قراردادهاي بازرگاني بين المللي پيشنهاد مي كند :

« هرگونه اختلاف يا ادعاي برخاسته از اين قرارداد يا مربوط به آن و يا نقص قرارداد ، بر اساس قواعد انجمن داوري آمريكا و از طريق داوري حال وفصصل خواهد شد و قضاوت در مورد رأي داور ( يا داوران ) مي تواند در هر دادگاهي كه صلاحيت چنين كاري را دارد ، انجام پذيرد .»

در مواردي كه توافق در مورد داوري به يك معامله صادراتي معمولي مربوط مي شود ، اعتبار موافقتنامه كتبي جهت داوري معمولاً نمي تواند مورد ترديد قرار گيرد و در نتيجه دادگاههاي داخلي از استماع اين گونه دعاوي منع مي گردند .

و_ آئين رسيدگي داوري :

معمولاً مراحل زير در يك آئين رسيدگي داوري طي مي شود :

_ به يك شرط معتبر داوري اشاره مي شود كه مبين قواعد داوري منتخب طرفين باشد .

_ خواهان دادخواست داوري را تسليم مي دارد كه شامل نامها و نشانيهاي طرفهاي دعوي ، چگونگي دعوي و خلاصه اي از زمينهاي حقوقي آن ، تعداد داوران مورد درخواست و احتمالاً مشخصات داور منصوب وي ( خواهان ) مي باشد .

_ خوانده پاسخ خود را به اين دعوي ( و درصورت مقتضي دعواي متقابلي ) تسليم مي دارد . و احتمالاً داور خود را تعيين مي كند .

_ داور منفرد يا سرداور منصوب مي گردد . در صورتي كه طرفين در مورد انتصاب اين داور موافقت نكنند ، وي طبق شرايط مقرر در قواعد داوري منتخب طرفين منصوب خواهد شد .

_ هيئت داوري بر اساس اسنادي كه طرفين تسليم كرده اند يا در حضور آنها ، ممكن است اظهاريه اي كتبي در مورد شرايط ارجاع اختلاف به داوري تنظيم كندكه محدوده دادرسي از طريق داوري را به وضوح تعيين كند .

اين شرايط به امضاي طرفين و تمامي اعضاي هيئت داوري مي رسد .

_ هيئت داوري در اطراف واقعيات دعوي تحقيق مي كند و بدين منظور مداركي را كه طرفين تسليم كرده اند در جريان رسيدگي كتبي و احتمالاً شفاهي بررسي مي نمايد .

_ داور منفرد يا اكثريت داوران رأي داوري را صادر مي كنند . اين رأي ممكن است :

الف _ يك رأي واحد و نهايي در موردكليه موضوعات دعوي باشد .

ب _ يك رأي موقتي در مواردي باشد كه مثلاً صالحيت هيئت داوران مورد اعتراض قرار مي گيرد يا بايد در قانون قابل تصميم گيري شود . هر رأي موقتي يك رأي نهايي به دنبال دارد .

ج_ يك راه حل دوستانه باشد ، يعني رأيي كه با رضايت طرفين دعوي صادر مي گردد . راه حل مزبور اين مزيت را دارد كه سند حقوقي مورد قبول را دراختيار طرفين دعوي قرار مي دهد كه اگر دوستانه به اجرا در نيايد ، مي توان آن را با اقدام قانوني اجرا كرد .

_ ابلاغ رأي داوري به طرفين دعوي . همان طور كه فوقاً بيان گرديد اين رأي در اصل ، نهايي و براي طرفين دعوي الزام آور است .

_ اجراي رأي داوري . تجربه اتاق بازرگاني بين المللي نشان مي دهد كه حدود 90 درصد آراء را طرفهاي محكوم يا با زنده داوطلبانه اجابت كرده اند . اگر طرف بازنده رأي صادره از داوري را داوطلبانه اجرا ننمايد، طرف ديگر مي تواند به كمك دادگاههاي حقوقي كشوري كه داراييهاي طرف محكوم در دعوي درآن واقع است ، رأي را به اجرا در آورد . كنوانسيون 1958 نيويورك در مورد شناسايي واجراي احكام داوري خارجي ، مبناي اجراي بين المللي احكام داوري خارجي را فراهم مي آورد .

در خلاصه فوق سعي شده وجوه اساسي مهمترين قواعد موجود داوري توضيح داده شود .

به هر حال ، بر اين نكته بايد تأكيد ورزيد اعد داوري ويژه منتخب طرفين دعوي ممكن است در موارد مشخصي با اين توضيحات تفاوت داشته باشد .

ز_ اقدام قانوني در دادگاههاي داخلي يا توسل به داوري :

علي رغم فوائد رسيدگي داوري ، اين روش لزوماً‌ بر اقامه دعوي در دادگاه هاي داخلي رجحان ندارد . ملاحظات ذيل داراي اهميت مي باشند .

_ در بسياري ز موارد شرايط عمومي تجارت مورد نظر به طور خودكار داوري را پيش بيني مي نمايد ( براي مثال اتحاديه تجارت ذرت در لندن و ديگر سازمانهاي مشابه )

_ اگر دعوي به يك معامله صادراتي معمولي مربوط باشد ، يعني هنگامي كه مبلغ دعوي هنگفت نبوده و نيازي به رسيدگيهاي محرمانه وجود نداشته باشد ، رسيدگي دادگاه لزوماً از رسيدگي هاي محاكم داوري طولاني تر و يا پر خرج تر نخواهد بود . اما ضروري است بررسي شود كه آيا حكم صادره توسط يك دادگاه خارجي ، در كشور متبوع محكوم عليه يا هر كشور ثالثي كه وي در آن دارايي قابل توقيف دارد ، به رسميت شناخته شده و اجرا مي گردد يا نه ؟

_ در موضوعات پيچيده و فني ، داوري بر رسيدگي از طريق دادگاه مرجع است . براي رسيدگي به اين موضوعات وجود مرجع صالحيتدار بيطرفي متشكل از داوران نه تنها مجرب در زمينه خاص بازرگاني موجد اختلاف ، بلكه همچنين داراي اطلاعات همه جانبه درمورد رويه هاي تجاري بين المللي به طور كلي ضرورت دارد . به علاوه ، كنوانسيونهاي بين المللي معمولاً قدرت اجرايي بيشتري براي آراء داوري در سطح بين المللي قائل شده اند تا براي احكام صادره توسط دادگاه هاي حقوقي داخلي .

ج _ دعاوي ناشي از ورشكستگي بين المللي :

وقتي سخن از ورشكستگي به ميان مي آيد كه يك شخص اعم از حقيقي يا حقوقي ، ديگر قادر به پرداخت ديون خود نباشد . او يا بستانكارانش مي توانند از دادگاه بخواهند كه اعلام نمايد اين شخص ورشكسته است . به دنبال آن ، تشريفاتي براي جلب رضايت بستانكاران آغاز مي شود كه در اكثر كشورها ، از جمله ايران ، زير نظر مدير تصفيه انجام مي گيرد كه منصوب دادگاه است . در اين ميان دادگاه نقش نظارت كننده خواهد داشت . تمام بستانكاران ادعاهاي خود را اقامه مي كنند و جز در مورد مطالبات ممتازه ، در مورد همه آنان برخوردي يكسان در مورد وصول طلبشان صورت خواهد گرفت .

در ورشكستگي بين المللي كه درآن بستانكاران خارجي درگيرند ، يا در مواردي كه اموال شخص ورشكسته در بيش از يك كشور واقع است ، مشكلاتي از لحاظ حقوقي پديدار مي شود . بدين معناكه بايد دريافت كه چه دادگاهي صالحيت بين المللي براي رسيدگي به موضوع ورشكستگي را دارد ؟ كدام قانون حاكم بر دعاوي ورشكستگي است و حكم ورشكستگي تا چه حد در ساير كشورها نافذ است ؟ مسأله اخير به شناسايي و اجراي آراء خارجي مربوط مي شود . بيشتر مشكلات در ورشكستگي بين المللي از شناسايي و اجراي آراء خارجي ناشي مي شود وموضوع صالحيت بين المللي و قانون حاكم چندان مسأله برانگيز نيست . رويكرد جهاني در قبال ورشكستگي بين المللي در قالب دو نظام حقوقي قابل طرح است . نخست ، نظام حقوقي مبتني بر « جهاني بودن » و ديگر نظام حقوقي مبتني بر « سرزميني بودن » .

1_ نظام مبتني بر « جهاني بودن »

كشورهايي كه از اين نظام تبعيت مي كنند بر اين اعتقادند كه تنها يك مورد اثبات ورشكستگي كفايت مي كند و در هر كشوري كه اصل جهاني بودن ورشكستگي را بپذيرد ، حكم صادره به طور كامل نافذ است . به اين ترتيب ، اين نظام هر گونه اموال مديون درهر كجا را شامل مي شود . طبق اين نظريه ، صلاحيت دادگاه بر اصل اقامتگاه ، يعني محل فعاليت تجاري شخص ورشكسته مبتني است . زماني رأي صادره در چارچوب اين نظام مي تواند به نحو مؤثر اجرا شود كه كشورهايي كه اموال مديون در آنجا واقع شده ، اصل جهاني بودن در مورد ورشكستگي را پذيرفته باشند . بنابر اين ، در اين نظام اقدامات حقوقي عمدتاً به صورت يكجانبه انجام مي گيرد . كشورهايي چون انگلستان ، آلمان و فرانسه از اصل مزبور جانبداري مي كنند . نظام حقوقي ايران نيز بر همين اصل استوار است .

2_ نظام مبتني بر « سرزمين بودن »

در اين نظام حقوقي ، آثار ورشكستگي به قلمرو كشوري كه ورشكستگي درآن رسيدگي مي شود ، محدود مي گردد . اين به معناي قبول صالحيت مراجع متعدد براي رسيدگي به ورشكستگي دركشورهاي مختلف است . بر اين اساس ، طلبكاران مي بايست در هر كشوري يك دعوي مستقل عليه شخص ورشكسته اقامه نمايند . نظام حقوقي كشور هلند از اصل سرزميني بودن ورشكستگي حمايت مي كند .

3_ صلاحيت بين المللي

صلاحيت دادگاه ممكن است بر اقامتگاه مديون يعني اين واقعيت كه مديون در قلمروصلاحيت دادگاه بر پايه محل اموال شخص ورشكسته تعيين شود . نظريه نخست رايج تر است ، زيرا نظر به اينكه كليه امور بازرگاني تاجر در اقامتگاه متمركز است ، بستانكاران عملاً در جريان ورشكستگي قرار خواهند گرفت و مطالبات خود را اعلام خواهند كرد .

قوانين ايران نيز با همين رويكرد انطباق دارد . بر پايه اين اصل مواد 34 و 35 قانون آئين دادرسي مدني صالحيت انحصاري دادگاه اقامتگاه تاجر وشركتهاي بازرگاني ورشكسته را پذيرفته است . بنابراين ، هرگاه ورشكستگي تاجر يا شركت مقيم ايران ، به وسيله يك محكمه خارجي صادر شود ، مدير تصفيه نمي تواند با اين عنوان نسبت به اموال تاجر ورشكسته در ايران وضع يد كند .

بسياري از كشورها به بستانكاران خارجي اجازه مي دهند كه همانند بستانكاران داخلي جريان رسيدگي به ورشكستگي مشاركت كنند . چنانچه بستانكاران وصول طلب خود را در كشوري غير از محل رسيدگي به ورشكستگي _ يعني اقامتگاه تجاري يا محل اموال ورشكسته دنبال نمايند ، وضعيت دشواري حادث مي شود كه پاسخ به آن چندان روشن نيست . در عمل مي بايستي بين احكام ورشكستگي مختلف و حدود صالحيت قضايي محاكم صادر كننده اين آراء ، نوعي هماهنگي و سازش برقرار نمود .

4_ قانون حاكم

كدام قانون بر ورشكستگي بين المللي حاكم خواهد بود ؟ قانون ناظر بر جنبه هاي كشلي دعوي مانند اداره و ختم دادرسي ، قانون كشوري است كه دادگاه در آنجا براي رسيدگي به ورشكستگي تشكيل شده است . طبقه بندي و تعيين درجه جرم نيز طبق قوانين يادشده صورت مي گيرد ، هر چند طبقه بندي جرم پيوندي تنگاتنگ با قوانين ماهوي حاكم بر دعوي دارد . مسائلي نيز كه بيشتر جنبه ماهوي دارند ، مثلاً نحوه برخورد با قراردادهايي كه تا زمان ورشكستگي به طور كامل اجرا نشده اند ، يا نحوه قبول دعاوي متقابل يا حفظ مالكيت بر اموال و مانند آنها نيز تابع قوانين محل دادگاه است . در قوانين ايران نيز دادگاهي كه حكم ورشكستگي را صادر مي كند بر كليه مسائل مترتب بر امر تصفيه حاكم خواهد بود . سرانجام در خصوص قانون حاكم بر ورشكستگي ، بايد تمايزي از لحاظ دو رويكرد مطرح شده قائل شد. در رويكرد مبتني بر اصل « جهاني بودن » تنها قانون يك كشور كه دادگاه رسيدگي كننده به ورشكستگي در آنجا تشكيل مي شود ، حاكم بر ورشكستگي است ، چرا كه طبق اين رويكرد ، ورشكستگي فقط در يك دادگاه رسيدگي مي شود . در رويكرد مبتني بر اصل « سرزميني بودن » بيش از يك قانون ، ناظر بر رسيدگي ورشكستگي است ، زيرا در هر كشور كه شخص ورشكسته در آنجا صاحب اموالي باشد ، مي توان دعوايي را عليه آن اقامه نمود . در چنين حالتي ، قوانين مختلفي حاكم بر ورشكستگي بين المللي است .

5_ شناسايي و اجرا

طبق نظريه « جهاني بودن » ، ورشكستگي بين المللي مي تواند در تمام كشورها آثاري داشته باشد . اين نظريه زماني ميان دو كشور كاربرد دارد كه هر دو از اصل واحدي جانبداري نمايند . اما در عمل چنين نيست و هر كشوري كه اصل جهاني بودن را بر ورشكستگي اعمال مي كند آثار اين اصل را به حداقل مي رساند ، زيرا به اين نتيجه منجر مي گردد كه ورشكستگي به صورتي واحد نگريسته شود . برخي دولتها ، مانند انگلستان كه از اين نظريه پيروي مي كند ، براي پرهيز از اين جنبه محدود كننده ، واحد بودن موضوع ورشكستگي را در بسياري از موارد نمي پذيرد و در عمل رسيدگيهاي مستقل در كشورهاي مختلف را به رسميت مي شناسد . به اين صورت كه چنانچه آغاز رسيدگي به ورشكستگي خارج از انگلستان قابل اعمال است ، اما در مقابل ، احكام خارجي صادره در مورد ورشكستگي بين المللي به سادگي كدر كشور ياد شده قابل اجرا نبوده و محتاج رسيدگي مجدد و مجوز دادگاه انگلستان است .

در قالب نظريه « سرزميني بودن » ، ورشكستگي بين المللي منطقاً فاقد آثار خارجي است . مثلاً در هلند براي وصول طلب از محل اموال شخص ورشكسته در اين كشور ، لازم است دعواي جديدي اقامه شود . در غير اينصورت ، احكام دادگاه هاي خارجي در خصوص ورشكستگي نافذ نيست . اين نظريه هم به طور كامل اجرا نمي شود . مثلاً در هلند نيز اصل « سرزميني بودن » ورشكستگي با استفاده از سازو كارهاي ديگر تضعيف شده است . بر اين اساس ، مدير تصفيه خارجي مي تواند در فرآيند رسيدگي ورشكستگي در دادگاههاي اين كشور مشاركت كند . بنابراين ، به طوري كه ملاحظه مي گردد هيچ يك از دو نظام ناظر بر ورشكستگي بين المللي به طور كامل به اجرا در نمي آيد .

6_ معاهدات بين المللي در مورد ورشكستگي

از ديرباز سازمانهاي مختلف كوشيده اند كنوانسيونهايي را براي تنظيم رسيدگيهاي مربوط به ورشكستگي بين المللي تدوين كنند در 1925 كنفرانس لاهه در مورد حقوق ، بين الملل خصوصي ، كنوانسيوني را در خصوص ورشكستگي تهيه كرد . اين كنوانسيون هيچ گاه به اجرا در نيامد . گروه كاري اتحاديه اروپا نيز در سالهاي 1970 و 1980 كنوانسيونهايي را در اين خصوص پيشنهاد نمودكه آنها نيز هيچ گونه موفقيتي به دست نياوردند . به دست نياوردند . سرانجام ، شوراي اروپا در 1990 كنوانسيون ديگري را در خصوص برخي جنبه هاي ورشكستگي بين المللي تنظيم كرد كه قبول آن جنبه اختياري دارد .

اين واقعيت كه هيچ يك از توافقات بين المللي در خصوص مسائل حقوقي ورشكستگي بين المللي سرانجامي نداشته ، خود حاكي از آن است كه هنوز راهي طولاني براي متحدالشكل كردن قواعد ماهوي ناظر بر ورشكستگي باقي مانده است .